por Charles Carrera Leal¹ para La Diaria
Misterio, secretismo y falta de transparencia fueron las tres características que podrían describir el acuerdo entre el Estado uruguayo y Katoen Natie para evitar un arbitraje internacional de inversiones. No existen otros calificativos, porque el gobierno negoció y fijó una política de Estado (como sin duda es la actividad portuaria) de manera unilateral y comprometiendo al país hasta el año 2081. Esto resulta evidente a la luz de lo acordado y de la incertidumbre generada en muchos de los actores que operan en la actividad portuaria.
Es que en los conflictos entre empresas privadas existen siempre los intereses contrapuestos de quienes pretenden prevalecer dentro de un negocio. Lo anterior responde a la lógica empresarial, que naturalmente tiene por finalidad la obtención de un lucro u otra ventaja. Entonces, ante este tipo de situaciones, cabe preguntarse cuál es el rol que debe ocupar el Estado. La interrogante sería: ¿cómo debe el Estado comportarse y proceder ante los conflictos de intereses de las grandes corporaciones? Sin dudas, velando por el interés público y el interés general ante todo. Esta afirmación resulta más que evidente cuando la que queda de rehén de la disputa es la propia gente. Cuando no sólo será esta generación, sino las generaciones venideras, las que hasta 2081 tendrán comprometido un aspecto fundamental de su soberanía nacional como es la política portuaria.
Este tema da para mucho y no es descabellado pensar que en los próximos tiempos se seguirán generando debates públicos a raíz de este acuerdo transaccional entre el Estado uruguayo y la empresa Katoen Natie. Es un tema de largo aliento, porque es mucho lo que se comprometió en tan poco tiempo, por la falta de transparencia con que se manejó el asunto y porque aún hoy, con dos comparecencias del ministro Luis Alberto Heber a la Comisión de Transporte y Obras Públicas de la Cámara de Senadores, muchas interrogantes siguen sin responderse.
A futuro y pensando en los grandes debates que nos debemos como país, está el hecho de repensar el rol que debe jugar el Estado, cómo debe actuar el gobierno ante los bienes públicos y los límites que deberían existir. Desgraciadamente, con las decisiones ya tomadas, este debate quedará postergado, y en el corto plazo corresponde analizar lo que se hizo con el puerto de Montevideo y juzgar los hechos en su debida forma. Y lo que se hizo, justamente, atenta fuertemente contra los intereses de nuestro país.
Consultas en 2019 y notificación en 2020
Hace un poco más de dos semanas y luego de una larga espera, pudimos tener acceso al contenido del acuerdo transaccional entre el Estado y Katoen Natie. Esto sucedió durante la primera comparecencia del ministro Heber en la Comisión de Transporte y Obras Públicas de la Cámara de Senadores. Antes de eso, el manejo del asunto fue bastante turbio y poco transparente. Desgraciadamente, durante su segunda comparecencia hace unos días, las respuestas tampoco fueron satisfactorias.
Empecemos por el principio. El 15 de octubre de 2019, la empresa Katoen Natie informa su intención de iniciar la instancia de consultas previas a proceder a un arbitraje internacional, al amparo del Tratado de Promoción de Inversiones entre Uruguay y la Unión Económico Belgo-Luxemburguesa. Curiosamente, en febrero de 2020, unos días antes de la asunción del gobierno de Luis Lacalle Pou, la empresa envía una nota al expresidente Tabaré Vázquez repitiendo y ampliando los mismos argumentos esgrimidos. Además de ser más escueta, la nota no tendría mucha razón de ser, ya que la pretensión de iniciar las consultas se había puesto de manifiesto ?como se dijo? el 15 de octubre de 2019. Entonces, la insistencia de la empresa podría interpretarse, tal vez, como un recordatorio del diálogo pretendido.
Sin embargo, existen dos aspectos de dicha nota que resultan, al menos, llamativos: El primero de ellos es el hecho de que esta fue dirigida con copia a Lacalle Pou (como autoridad entrante), cuando todavía no había asumido. El segundo es que recién en esta nota la empresa menciona el supuesto monto del reclamo (1.500 millones de dólares); antes nada había dicho respecto de montos. O sea, recién aparece el supuesto monto del reclamo de 1.500 millones de dólares (aproximado) en febrero y se envía con copia a las autoridades que estaban por asumir. Es, al menos, llamativo.
Una transacción que se negocia antes de la presentación de la demanda
Podemos afirmar que la transacción en sí misma rompe con una línea de acción desarrollada por nuestro país ante los tribunales internacionales arbitrales en materia de inversiones. Durante 15 años, presentamos Uruguay ante el mundo como un país respetuoso de la inversión extranjera y con reglas de juego claras. Un país donde invertir era una garantía, que honraba los compromisos asumidos, con reglas de juego claras y respetuosas del inversor como tal, independientemente de su origen.
Sólo así resulta explicable que nuestro país haya resultado vencedor en arbitrajes internacionales contra compañías poderosas como Philip Morris, los inversores Agarwal y Mehta (proyecto Aratirí) o Italba Corporation. Esto sucedió porque el país ha sido serio en el tratamiento de las inversiones extranjeras y por eso ha salido triunfante en las instancias arbitrales. No existen otros motivos, porque como se sabe en estos ámbitos, el poder de las corporaciones termina siendo a veces mucho más fuerte que el de los estados.
Se acordó sin conocer los fundamentos jurídicos expuestos por la contraparte, sin conocimiento de la prueba e ignorando el monto definitivo del reclamo.
Pero en este caso, ni siquiera se llegó a presentar una demanda que pudiera justificar una transacción extrajudicial. O sea, se acordó sin conocer los fundamentos jurídicos expuestos por la contraparte, sin conocimiento de la prueba e ignorando el monto definitivo del reclamo. Porque como se sabe, más allá de que la empresa en febrero de 2020 hace una estimación de 1.500 millones de dólares, lo expresa durante una instancia de diálogo y no dentro de una demanda, donde debe explicitar los motivos de dicho monto, la prueba correspondiente y los debidos fundamentos jurídicos.
Nada de eso hubo, y sin embargo el gobierno termina acordando y concediendo la terminal portuaria hasta el año 2081, de manera unilateral, inconsulta y sin el debido proceso competitivo. No se entiende por qué motivo se tenía tanta certeza de que estábamos ante un juicio perdido si ni siquiera se había presentado la demanda. Tampoco se comprende el monto de 1.500 millones de dólares, que probablemente hubiera sido diferente si se hubiera analizado a la luz de la demanda, los antecedentes en materia de balances, la prueba correspondiente y los fundamentos jurídicos.
Monopolio ilegal y pérdida de soberanía en materia regulatoria
Ya analizando el texto mismo de la transacción, sobrevuela la interrogante planteada al comienzo de esta columna sobre cuál debe ser el rol del Estado ante los conflictos y las pretensiones de las corporaciones. ¿Debe posicionarse como un tercero imparcial, permitiendo la libre competencia, o debe desnivelar la balanza, favoreciendo a uno de los actores y forjando un monopolio privado? Esta pregunta resulta fundamental porque, con el acuerdo firmado, este último será el derrotero más probable para el puerto de Montevideo en lo que tiene que ver con el negocio de contenedores. A esto se suma la posible exposición del Estado uruguayo a verse enfrentado a otros juicios con una diversidad de actores empresariales que podrían verse perjudicados con este acuerdo. Cabe destacar que algunos de ellos ya lo han hecho público.
Estamos hablando de un monopolio privado, con todas las implicancias y aspectos legales que deben tenerse en cuenta. O sea, se ha creado un monopolio de hecho, por vía administrativa (a través de una transacción y por decreto), sin una ley que lo avale y, por tanto, vulnerando el artículo 85 de la Constitución de la República. Dicha norma en su numeral 17 requiere de dos tercios de votos del total de componentes de cada cámara para constituir monopolios.
Otro de los problemas que surgen hace a la soberanía del Estado en materia regulatoria. En este sentido, la transacción incluye un nuevo Proyecto de Reglamento General de Atraque de Buques, que obliga al Estado uruguayo. Por medio de su inclusión en la transacción bilateral con Katoen Natie, el Estado renuncia hasta 2081 a una de sus potestades soberanas, la de definir un aspecto fundamental de su sistema regulatorio en materia portuaria. De aquí en más, modificarlo implicaría una violación del acuerdo transaccional y la consecuente condena judicial. En definitiva, con esta transacción se ha condicionado la voluntad soberana de nuestro país en materia portuaria hasta el año 2081.
Este reglamento, además, es parte indispensable en la conformación de ese monopolio de hecho a favor de Katoen Natie. Esto se da debido a que para sus competidores se hará imposible trabajar con contenedores, ya que esta función quedaría reservada por cuestiones de prioridad a una sola de las empresas. Si los problemas de soberanía no fueran suficientes, la consecuencia directa de un monopolio en materia económica podría implicar un verdadero incremento de costos y ?contrario a lo que se desea?, afectar la competitividad del puerto de Montevideo.
Justamente, es la libre concurrencia (consagrada por la ley de puertos) una de las máximas garantías para su crecimiento. De hecho, así lo creyeron quienes en su momento promovieron la Ley de Puertos en 1992 y el artículo 20 de la Ley 17.243, que permitió el desarrollo de la terminal de contenedores. Basta analizar los fundamentos jurídicos y políticos que se sustentaron previo a la aprobación de dichas leyes. El propio Durán Martinez, abogado actual de Katoen Natie, afirmaba en 1998 que el artículo 7 de la Ley de Puertos impone al Poder Ejecutivo el deber de garantizar que se cumpla la libre concurrencia. En definitiva, todos estos aspectos estarán también incluidos en el debate venidero.
Una nueva concesión a precio cero y sin cronograma claro
Un aspecto que se ha planteado es si este acuerdo implica una renovación o no, y dada su naturaleza, entendemos que esto no es otra cosa que una nueva concesión. No puede irse más allá de los alcances consagrados por la Ley 17.243, que prevé un plazo de 30 años para la concesión. Si era una renovación, no podía avanzarse más allá del plazo originario; sin embargo, se terminó acordando por 50 años. Por tanto, si no era una renovación, era una nueva concesión, y como tal debió haberse generado un nuevo un proceso competitivo. Pero nada de eso ocurrió.
Sobre el costo de la concesión, debemos recordar que en 2001 Katoen Natie pagó 17 millones de dólares en un remate por aquella concesión a 30 años. Hoy, con el acuerdo transaccional, se establece una nueva concesión a monto cero. Porque más allá de que se invoque la inversión de 450 millones de dólares, no han pagado nada en esta oportunidad. Además, el valor del puerto hoy es muy distinto al de 2001. Téngase en cuenta que cuando se subastó la terminal el puerto tenía una profundidad de diez metros, hoy es de 12 y se trabaja para llegar a los 14 metros. Nadie puede negar el incremento de valor que ha tenido y tendrá nuestro puerto, lo cual desgraciadamente no se traduce en el resultado final de la negociación.
Además, resulta gravísimo que ni siquiera exista por parte de la empresa un compromiso real de cumplir un cronograma en materia de inversiones. Si se analiza el documento, las inversiones resultan inciertas y no están para nada aseguradas. En este sentido, rompe los ojos la ausencia de un cronograma claro para la ejecución de las obras a cargo de la empresa, que deja el acuerdo con un nivel de incertidumbre mayor.
Más dudas que certezas
Estas son tan sólo algunas de las interrogantes y observaciones preliminares que surgen del acuerdo entre el Estado uruguayo y Katoen Natie. Las respuestas del ministro han sido insuficientes, ya que ni siquiera se pudo acceder a los informes jurídicos prometidos en la primera comparecencia. Apenas entregaron un documento apócrifo que recoge una suerte de collage de opiniones. Nada demasiado serio en comparación con la gravedad del asunto.
Probablemente, en el correr de los meses vayan surgiendo nuevos elementos que permitirán ampliar las conclusiones sobre lo que sucedió y qué otras consecuencias traerá para el futuro. Por lo pronto, parecería que, en menos de un año, el Poder Ejecutivo “borró de un plumazo” una política de Estado en materia portuaria que surgió en el año 2000 y abarcó a un gobierno del Partido Colorado y tres del Frente Amplio. Un cambio nada alentador y cuyas consecuencias negativas todavía son difíciles de cuantificar.
¹ Senador del Movimiento de Participación Popular, Frente Amplio.
